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Despenalizar el aborto: una asignatura pendiente

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Por: Uzziel Becerra*

En Sesión pública ordinaria remota de fecha 29 de julio del 2020, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, deliberó y rechazó, por mayoría de votos, el proyecto de resolución de un amparo que buscaba ordenar al Congreso de Veracruz despenalizar el aborto en la entidad por omisión legislativa. Lo anterior puso en el centro del debate público el aborto en el país, esgrimiendo posiciones y argumentos a favor o en contra, pero en un sentido desproporcionado acusando la decisión de la Corte en un ambiente de alta polarización social, lo cual dificulta en gran medida un debate público virtuoso, con capacidad de diálogo y con fuerza argumentativa que enriquezca el entendimiento de un problema complejo como la interrupción del embarazo y la necesidad de despenalizarlo.

En el proyecto original del ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá se buscaba confirmar la sentencia emitida por un juez de amparo que consideró la penalización del aborto como una forma de discriminación y transgresora del derecho a la salud y la libertad reproductiva a la luz de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. De esa forma, el proyecto de resolución del ministro ponente sostenía que los artículos 149, 150 y 154 del Código Penal del Estado de Veracruz configuran una prohibición total de la interrupción del embarazo, lo cual implican también una barrera de discriminación al derecho de acceso a la salud en condiciones de igualdad.

“La prohibición total de la interrupción del embarazo-vía tipificación penal- es una barrera que genera discriminación en contra de las mujeres en relación con el acceso al derecho a la salud” … “Para esta Primera Sala, las decisiones de la mujer durante el periodo de las primeras doce semanas del embarazo, previos al periodo fetal, son pate de su esfera privada que no está sujeta a la potestad sancionadora del Estado. Por lo tanto, no es acorde con las obligaciones convencionales aparejar una sanción penal por la interrupción del embarazo durante este periodo”, señalaba el proyecto del ministro González Alcántara.

Por su parte la secretaria de Gobernación y exministra de la Corte, Olga Sánchez Cordero, se pronunció en la mañanera presidencial a favor del proyecto de resolución que presentó el ministro Alcántara, señalando: “Mi opinión es que la mujer no debe enfrentar un proceso penal por haber tomado una decisión de esta naturaleza, simplemente es recriminalizarla nuevamente. Para mí, el hecho de que una mujer enfrente un proceso penal por una situación de esta naturaleza, en mi opinión, algo inadmisible”. Asimismo, puntualizó que la falta de reforma al Código Penal de Veracruz es contraria a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de Belem Do Para, pues al prohibir absolutamente la interrupción legal del embarazo, conserva y replica estereotipos de género sobre el rol de la mujer.

El asunto concreto fue la deliberación por el amparo en revisión 636/2019 que, en uso de su facultad de atracción, la SCJN se dedicó a analizar en lugar de los tribunales colegiados de circuito, por la trascendencia y naturaleza del asunto en cuestión. En el proyecto del ministro González Alcántara se redactaba: “Primero. Se confirma, aunque por diversas consideraciones, la sentencia recurrida. Segundo. La Justicia de la Unión ampara y protege a Justicia, Derechos Humanos y Género A.C., Colectivo Aquelarre A.C., y Colectivo feminista de Xalapa A.C., por conducto de sus representantes legales en contra de las autoridades responsables y por los actos reclamados señalados en esta ejecutoria. Tercero. Queda sin materia la revisión adhesiva”.

Sin embargo, finalmente la Primera Sala de la Corte desechó el proyecto de sentencia que buscaba la despenalización del aborto en Veracruz. De los 5 ministros que integran la Primera Sala, solo hubo un voto a favor (del ministro ponente) y cuatro votos en contra, los votos del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, y de las ministras Margarita Ríos-Farjat y Norma Lucía Piña Hernández (paradójicamente para el sector feminista, los votos de las ministras fueron en contra del proyecto de sentencia), por lo que, tras el voto mayoritario de cuatro contra uno, el proyecto fue desechado y será turnado a otro ministro de la mayoría que votó en contra para redactar uno nuevo en ese sentido.

Los ministros afirmaron que el motivo para desestimar el proyecto tiene que ver con la omisión legislativa del Congreso de Veracruz (la forma legal), no por estar en contra del fondo del asunto, es decir, contra el aborto. De hecho, tanto la magistrada Piña como el magistrado Pardo señalaron en la sesión pública que no buscaban en ningún momento pronunciarse ni a favor ni en contra del asunto de fondo, por no considerar apropiado hacerlo en el contexto del proyecto en cuestión, es decir, por el tratamiento técnico-jurídico que implicaba el amparo por omisión legislativa, responsabilidad de la atracción que la Corte ejerció para su conocimiento.

La ministra Piña argumentó que no hay una omisión legislativa porque ya existe una norma jurídica que regula el supuesto con un sistema de causales y porque no se pretende reclamar una omisión legislativa propiamente, pues no hay un mandato específico para realizar la labor de despenalizar. “… ¿hasta dónde podemos conceder el amparo en contra de normas positivas que no han sido reclamadas, argumentando que no es propiamente una omisión? Lo que se está reclamando por parte de la quejosa son normas positivas que ponen el aborto en el supuesto que a su juicio debería estar permitido”. Asimismo, señaló que la SCJN ha determinado que la omisión legislativa se presenta cuando hay un mandato constitucional o legal específico de legislar en un determinado sentido y en un determinado plazo, por lo que, en este caso, a criterio de la ministra Piña, “no hay un mandato específico que obligue al legislador a realizar esa labor de manera específica, lo que hay son normas constitucionales y convencionales que de manera genérica prohíben la discriminación”.

En efecto, la figura de omisión legislativa, para los ministros disidentes de la propuesta, sería inadecuada y desproporcionada al caso concreto, incurriendo en un acto de activismo judicial (condición en la que el Juzgador actúa más allá de sus facultades competenciales a favor de una causa social, un tema muy discutido en los estudios constitucionales contemporáneos). Sin embargo, el asunto sí podría encuadrar en un supuesto de control convencional, puesto que en el sistema interamericano de derechos humanos a través de sus instrumentos internacionales otorgan de una amplia protección a la mujer en circunstancias de vulnerabilidad, que es en los hechos el motor fundamental de la despenalización, pero en el caso concreto no es lo que se solicitaba vía amparo, por lo que jurídicamente no fue procedente, pese a que el Ministro Alcántara defendió la fuerza de los mandatos convencionales que vincula al Estado Mexicano para efectos de proteger derechos humanos.

Lamentablemente la falta de información, el lenguaje técnico-jurídico e incluso los prejuicios hacia el máximo tribunal constitucional del país fortalecen las narrativas de injusticia o insensibilidad de la autoridad jurisdiccional en el caso. En realidad, la Corte no tiene la facultad de legalizar alguna acción o despenalizar alguna conducta que la ley señale como delito de forma generalizada, salvo para las partes que interponen el juicio de control de la regularidad constitucional y convencional, teniendo efecto solo para las partes involucradas. Incluso si dicha resolución hubiese sido votada a favor, no tendría efectos a nivel nacional, sino solo como precedente para analizar las diversas legislaciones estatales en relación con otros juicios de amparo o acciones de inconstitucionalidad posteriores.

En ese sentido, la omisión legislativa es del Congreso del Estado de Veracruz. La discusión pública y la responsabilidad jurídica y política para deliberar sobre la despenalización del aborto es únicamente del Poder Legislativo local y, en su caso, en el Congreso de la Unión en la búsqueda de la despenalización a nivel nacional. En efecto, los parlamentos son los espacios generadores de la norma jurídica vinculante, que hace posible (idealmente) la representación de todos los intereses de la sociedad y permite dialogar, deliberar, discutir y conciliar dichos intereses para convertirlos en normas, o bien para poder reformar la ley o la Constitución conforme a la progresividad de los derechos o a las exigencias de la realidad social.

De tal forma que acusar a los ministros de la Corte de rechazar la despenalización del aborto, en este caso, es una consideración desproporcionada e injusta, cuando los actores que deberían de traer a cuentas son los legisladores locales. “La Corte, en mi opinión, no puede sustituir al Congreso para ordenarle un contenido legislativo específico en este caso, pues no existe un mandato legislativo específico de legislar en ese sentido. Pero incluso si lo hubiera, la forma de regular esta situación es algo que corresponde en principio a la discrecionalidad legislativa”, señaló la ministra Norma Lucía Piña.

Así, podemos reconocer que el tema es complejo por la multiplicidad de factores intervinientes, pues no solo puede reducirse al reconocimiento de un derecho, sino que

están involucrados factores biológicos, psicológicos, sociales, culturales, económicos, políticos, y claro el interés para diversos sectores sociales que no comulgan con la idea de interrumpir el embarazo. Asimismo, no se puede entender la importancia que los debates sobre el aborto han cobrado en la última década, sino por el movimiento feminista que, con la fuerza de sus argumentos y la capacidad de movilización que tienen a lo largo de la República Mexicana, han puesto sobre la mesa del debate público la urgencia de hacer justicia a las miles de niñas, adolescentes y mujeres que en el país son criminalizadas por la decisión de interrumpir el embarazo. Pese a que la narrativa en contra arguye la similitud del aborto con la del asesinato de niños, la realidad es que los argumentos científicos pueden clarificar la fuerza de los argumentos y de las posiciones a favor de la despenalización. En adelante, para efectos de nuestro análisis, tratemos solo el argumento de la determinación de la vida.

El debate local en dicha entidad tiene un antecedente que puede explicar la urgencia de los colectivos feministas y proaborto para que el Congreso legisle en el sentido de despenalizar la interrupción del embarazo. Y es que la Alerta por Violencia de Género contra las Mujeres (AVGM) documentó en el 2016 que a 400 niñas de la entidad se les negó el aborto por violación como resultado de la penalización total del aborto en la localidad, pues la Constitución de Veracruz establece el resguardo del derecho a la vida desde su concepción, imposibilitando a las niñas y en general a las mujeres veracruzanas a acceder a la salud, a la garantía de una vida digna y a la libertad de decisión respecto del producto de la concepción. Lastimosamente esta es la constante a nivel nacional.

En efecto, según los datos del INEGI cada año ocurren 366 mil nacimientos en mujeres menores de 19 años, que además impactan en la vida y desarrollo de las madres menores en comparación con las madres con más edad y madurez. Tan solo en 2018 la tasa fue de 77 adolescentes embarazadas por cada mil jóvenes entre 15 y 19 años. Por esa razón en 2014 el gobierno mexicano lanzó la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo Adolescente (ENAPEA) que coordina el Instituto Nacional de Salud Pública y el Instituto Nacional de las Mujeres, sin embargo, la falta de información no ha permitido una evaluación optima y no se ha visto reflejado en las cifras oficiales. Considerando los registros de la Organización Mundial de la Salud, en la que dan a luz 16 millones de mujeres entre 15 y 19, México tiene el primer lugar mundial entre los países de la OCDE. Las niñas entre 10 y 14 años constituyen el 27% de los embarazos en el país, la mayoría de los casos correspondientes a productos de violación por familiares y conocidos cercanos.

En ese sentido, las miles de niñas y adolescentes son obligadas, en contextos mayoritariamente de pobreza, marginalidad y falta de información, a buscar clínicas clandestinas para interrumpir el embarazo no deseado, lo cual pone en grave riesgo su salud. El embarazo adolescente en sí mismo implica un grave riesgo a la salud de la madre y del recién nacido, por las complicaciones que durante el embarazo y el parto puedan causarse, de hecho esta es la segunda causa de muerte de las niñas y adolescentes entre 15 y 19 años de edad. En correlación con esta información, reducir índice de embarazos en niñas y adolescentes promovería en consecuencia la baja en los índices de mortalidad materna. “El embarazo en las y los adolescentes afecta negativamente la salud, la permanencia en la escuela, los ingresos presentes y futuros, el acceso a oportunidades recreativas, sociales y laborales especializadas y de calidad y el desarrollo humano” puntualiza la ENAPEA.

El argumento mayormente defendido por los sectores que buscan fortalecer la legislación que proteja el derecho a la vida desde el momento de la concepción queda en entredicho por las consideraciones científicas relativas a la determinación del comienzo de la vida humana, puesto que la opinión científica mayoritaria indica que la vida humana no comienza sino hasta la doceava semana de gestación. Al respecto, el Dr. Antonio Lazcano Araujo, uno de los más importantes y respetados científicos mexicanos, además profesor e investigador emérito en la Facultad de Ciencias de la UNAM, participó en el curso “Schrödinger y la biología: 75 años del libro ¿Qué es la Vida?, impartido en el Colegio Nacional, del cual es miembro desde el 2015, en el que se realizaron diversas reflexiones sobre el origen de la vida, desde diversos enfoques biológicos y científicos, lo cual da claridad en este tema.

Del conjunto de reflexiones vertidas, que la revista Proceso pudo rescatar, el Dr. Lazcano precisa el argumento científico para considerar si al producto de la concepción puede llamarse ente vivo: “Para comprender la naturaleza de lo vivo debemos reconocer tanto los límites impuestos a los seres vivos por las leyes de la física y la química, como el carácter contingente de la historia”. “Ninguna sustancia está viva por sí misma, sino que la vida depende de sistemas de moléculas individuales, de sus interacciones subcelulares y de la integración funcional entre ellas y con el entorno”.

En ese sentido, la actividad nerviosa y la diferenciación celular que crea el sistema nervioso central de un embrión no empieza sino hasta la doceava semana de gestación; “Antes no se puede decir que se trate de una persona o individuo en potencia, sino de una masa de células vivas que no son una persona, no tienen derechos sociales” … “en términos genéticos, la placenta tiene la misma información que el individuo y no hacemos nada con ella” … “Una cosa es estar vivo y otra es ser una persona: un embrión no es una persona, es un conjunto de células”, señaló El Dr. Lazcano. Por lo que la vida humana y su correspondiente protección jurídica debe señalarse a partir de estas consideraciones científicas. Pues ¿en qué más se debería basar un Poder Legislativo para justificar la fuerza de la Ley, más aún cuando se trate de determinar tipos penales, que exigen proporcionalidad de los hechos con la imposición de una pena?

Debemos reconocer que al respecto la Iglesia católica tiene un particular interés social y político en intervenir sobre la legislación, así como los sectores más conservadores de las fuerzas políticas constituidas por el Partido Encuentro Social, cuya base militante es preponderantemente cristiana, y con más tradición Acción Nacional por ser un partido abiertamente católico, por lo que hay un fuerte rechazo social a la posibilidad de despenalizar (que es el término jurídicamente idóneo, mas no legalizar) la interrupción del embarazo. Sin embargo, la defensa de la legislación con base en la consideración religiosa no tiene sentido en un Estado Laico, salvo que la condición de laicidad se comience a desdibujar en nuestro país. La fuerza de los argumentos “provida” se basa en una consideración moral sobre el resguardo de la vida que a juicio del movimiento feminista o “proaborto” es insuficiente e irresponsable para responder a la realidad social.

Al respecto los legisladores del Partido Acción Nacional celebraron el fallo de la Primera Sala y explicaron que, como partido humanista, están comprometidos con la defensa de la vida humana en todas sus etapas, desde su concepción y hasta la muerte natural “Estamos comprometidos con una vida digna para todas las mujeres, incluyendo aquellas que requieren un acompañamiento especial para llevar a buen término su embarazo y, en ningún caso, criminalizar a la mujer”, indicó la diputada Madeleine Bonnafoux Alcaraz. Su compañera diputada Josefina Salazar Báez señaló que esta decisión es un paso importante en el respeto por la autonomía legislativa de cada entidad federativa, fortaleciendo la división de poderes y la toma de decisiones de los congresos locales en libertad.

Por lo tanto, y pese a que en esta ocasión la Suprema Corte decidió no entrometerse en la legislación local, la discusión y deliberación pública de la interrupción del embarazo o aborto debe ser una tarea fundamentalmente del Poder Legislativo que, con base en el fortalecimiento de la democracia participativa y deliberativa, tiene la obligación de invitar a la sociedad civil plural y a todos los sectores sociales involucrados, incluyendo a académicos, científicos, expertos, los colectivos feministas y representaciones religiosas entre otras, a dialogar, compartir y defender las propuestas de reforma, no solo a los códigos penales (respecto a la despenalización) sino a las constituciones locales para poder asimilar la complejidad de la realidad social y encontrar una forma de legislación que concentre las mejores opciones que promuevan tanto la garantía de los derechos a salud y libertad reproductiva como la paz social y el desarrollo humano. Lo anterior tendría la exigencia de que exista un debate serio, informado y plural.

Sin embargo, en caso de que no existieran estas condiciones, pues nuestro contexto de alta polarización social y en el auge de la posverdad, el legislador debe atender la garantía de derechos por encima de la voluntad u opinión mayoritaria, pues siempre estará por encima de cualquier opinión, el reconocimiento y garantía de derechos, más aún tratándose de derechos de minorías excluidas y en circunstancias de vulnerabilidad como lo hemos expuesto en el presente texto. Solo así tiene sentido la dimensión garantista de la democracia, en búsqueda de un auténtico Estado Democrático y Social de Derecho. Rescatando las palabras de defensa del proyecto original del ministro González Alcántara: “los tratados internacionales son claros, son categóricos, existe una obligación inmediata de reformar aquellas normas que sean discriminatorias y/o sean fuentes de violencia en contra de las mujeres”. La asignatura sigue pendiente.

Notas finales. Considere el lector para generar su propio juicio respecto de la importancia de la despenalización del aborto lo siguiente: 1) más del 70% de los niños en proceso de adopción tienen dificultades para encontrar un hogar y que solo la mitad delas solicitudes (805 en 2011) concluyen exitosamente; en los hechos la adopción no tiene efectividad; 2) las condiciones de pobreza, marginalidad y vulnerabilidad de la mayoría de las niñas, adolescentes y mujeres embarazadas las condenan a degradar aún más las condiciones de vida en las que se encuentran; 3) existe un mercado amplio de clínicas clandestinas e irregulares que realizar en procedimiento de aborto con graves riesgos a la salud; 4) gracias al confinamiento por la pandemia de Covid-19, el consumo de pornografía infantil aumentó 73% entre marzo y abril, de acuerdo con los datos del Centro de Respuesta a Incidentes Cibernéticos de la Guardia Nacional, lo cual se manifiesta en violencia intrafamiliar y abuso infantil, perpetrando la condición de vulnerabilidad de las mujeres desde la infancia; 5) la penalización de la interrupción del embarazo restringe los derechos de libre desarrollo de la personalidad, libertad sexual y reproductiva, acceso a la salud en condiciones de igualdad, una vida libre de violencia y vida digna entre otros, por el principio de interdependencia de los derechos humanos. Si hay un objetivo de protección a la vida, debe garantizarse también la calidad de la vida. Elevemos el nivel del debate público.

*Representante del CEA de la Asociación Mexicana de Ciencias Políticas en Morelos. Secretario de Asuntos Políticos en el Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública Sección Morelos. Consejero Universitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UAEM. Auxiliar Jurídico en el Corporativo Jurídico Paredes.

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